经济补偿金与继续履行劳动合同是否可以同时主张

经济补偿金与继续履行劳动合同是否可以同时主张

2013-02-26 来源：点击：次

经济补偿金与继续履行劳动合同是否可以同时主张

案情：

2009年，沈力到上海市某科贸公司担任业务工程师一职，从事公司销售产品的设备维护、产口调试工作。不久前，他的一位同乡给他介绍了一个兼职的机会。原来，同乡所在的公司正在上马一个大工程，需要专业的工程师。正好沈力有这方面有经验，于是他答应每个周未到同乡的这个工程上帮忙。可是很快，沈力在外兼职的事被公司发现。公司认为，沈力在没有公司书面允许且没有向公司汇报的情况下，到别的公司兼职，严重违反公司的规章制度，决定解除与沈力的劳动合同关系。

沈力愤怒，以公司未向其公示公司规章制度，解除劳动合同属于违法解除为由，要求公司按照法律规定支付经济补偿金，并恢复其工作岗位。

沈力的仲裁请示是不是合理呢？

鲁律师点评：

根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度或者劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同并无须支付任何经济补偿金。根据《劳动合同法》第4条的规定，用人单位应当依建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

本案中，首先，沈力的兼职行为都是发生在双休日。从事实上看，很难判断沈力的行为严重影响了原单位的工作，除非原单位能够对此充分举证。同时，原单位在获知此事后，并未尽到提示、劝导的义务就直接解除沈力的劳动合同，甚为不妥。其次，即使公司有相关制度规定员工在职期间不得兼职，如果没有向员工本人公示告知该项制度，那么公司解除劳动合同的行为也会被认为是违法解除劳动合同。

本案的关键是，沈力一方面要求公司依法支付经济补偿金，又要求继续履行原劳动合同，这在法理上明显属于相互矛盾的请示因为根据《劳动合同法》第48条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。可见，两种请示在法律上是选择的关系，而非并列的关系。

鉴于此案，建议企业在劳动合同中约定或者在规章制度中规定，员工兼职须向公司备案，员工没有备案属于严重违反企业规章制度。这样一来，如果确实发现员工兼职，就可以此为依据解除劳动合同；如果员工备案，则公司可以根据情况向员工提出改正意见。